In memoriam
Se cumplen ya más de 15 años desde que la SAP de Málaga confirmara la primera condena dictada por infracción de la Propiedad Industrial e Intelectual de la imagen corporativa de GRUPO OSBORNE, S.A.
Reproducimos a continuación el breve artículo que se publicó con ocasión de dicha efeméride.
Ahora que ya han finalizado las ferias andaluzas (Sevilla, Jerez, Sanlúcar de Barrameda, El Puerto de Santa María, Córdoba y un largo etc.) séame permitido divagar de toros y, particularmente, de un toro majestuoso y evocador que, por sus hechos y hechuras, ha trascendido al ámbito jurídico de un modo muy singular.
Corrían las últimas décadas del XVIII cuando se instala en Cádiz un joven comerciante de vigoroso porte y mirada serena, Thomas Osborne Mann, Octavo Señor del Condado de Yalbourne, procedente de Exeter (Inglaterra). Desde aquel entonces, OSBORNE, se dedica a la crianza y comercialización de vinos y brandies, si bien, siguiendo las nuevas tendencias del mercado, inició hace años un amplio proceso de diversificación, hasta constituirse actualmente en un importante Grupo de empresas del sector de la alimentación.
Para la realización de sus actividades empresariales, OSBORNE se dotó de un importante y tradicional patrimonio de marcas sumamente conocidas con las que distinguir sus productos. Pero independientemente de estas marcas, hace ahora casi cincuenta años OSBORNE adoptó un símbolo gráfico de soberbio porte y acerado armazón que, a buen seguro, ya se recorta y perfila en la mente del lector: El Toro de Osborne. Icono empresarial que, con el devenir del tiempo se ha erigido en un símbolo identificador de toda su actividad empresarial, condensándose en él la imagen corporativa y el esfuerzo empresarial atesorado por OSBORNE a lo largo de su larga trayectoria comercial.
Sin embargo, el camino de su éxito comercial no ha estado exento de dificultades pues, como recordarán, a principio de los 90 la publicación en el BOE del Reglamento General de Carreteras amenazaba con la retirada de la silueta del Toro del paisaje español.
Ante la presión social, el entonces Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente (MOPTMA) optó por la permanencia de la silueta del Toro en los márgenes de las carreteras españolas, a la espera de lo que decidiese la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, finalmente, aseguró su conservación.
Pero como sucede con los sueños hermosos, apenas se entreven cuando ya se desvanecen, y es que al Toro de Osborne le ha llegado también el momento de pagar justo tributo a su reconocida fama.
Verán, en fechas no lejanas, OSBORNE, titular legítimo de los derechos de marca y Propiedad Intelectual sobre este afamado símbolo, advertía con sobresalto cómo algunos avispados empresarios, sabedores de la enorme fuerza atractiva que la silueta del toro negro ejercía sobre el público consumidor y, particularmente, sobre el turista extranjero, y guiados, sin duda, por la subyugante perspectiva de fáciles y pingües beneficios económicos, ofertaban en sus establecimientos de souvenirs turísticos miles de artículos; sudaderas, delantales, camisetas, postales, imanes, pegatinas y, en general, toda suerte de artículos y abalorios en los que se estampaba la figura del Toro de Osborne, sin estar autorizados para ello. Este hecho suponía una clara trasgresión y violación de los derechos de exclusiva que ostenta esta bicentenaria Firma comercial tanto en el plano de la Propiedad Industrial (marcas) como en el de la Propiedad Intelectual.
Tras ser informados de los derechos de Propiedad Industrial e Intelectual de que estaba investida OSBORNE y, particularmente, de la eventual criminalidad de su conducta, algunos recalcitrantes comerciantes persistieron, no obstante, en su comercialización. De este modo, citaban en largo al Toro de Osborne, encelando la fuerza de su terrible embestida y, como nobleza obliga, éste se arrancaba, impávido, hacia el engaño que le provocaba. Sin embargo, cometieron un fatal error: desconocer al enemigo cuya acometida -en este caso jurídica- habían encelado y que posteriormente habrían de lidiar en el albero de los tribunales.
Hecha esta introducción, permítase la evocación plástica de una imagen con la que mejor ilustrar lo que quizá las solas palabras no alcancen a expresar.
Enseña la Tauromaquia que uno de los mandamientos clásicos del toreo, quizá el primero y principal, estriba en la habilidad para dominar y templar la embestida del toro que se pretende lidiar. Ser capaz de echarle la cara al suelo, hacerle humillar –humillar, “humus”, tierra-, sometiendo así su natural instinto de defensa.
En la consecución de este arduo y grave empeño la única arma de la que dispone el matador es su inteligencia y, como natural presupuesto de ésta, su cabal y exhaustivo conocimiento del enemigo. Aquello que Hemingway atribuía a Luis Miguel: “Un conocimiento encliclopédico del Toro”. Saber mirar, clarividente, en las honduras de sus ojos. Dialogar con él descendiendo a los secretos de su condición, al encaste de su carácter y temperamento, medir la jurisdicción de los terrenos, sabio veedor de sus querencias y resabios, etc. Bien podríamos decir que, al igual que sucede en el mundo de lo jurídico, en lo acertado del diagnóstico va la complejidad del toreo y, en su justa medida, el éxito de la lidia.
Al hilo de lo anterior, y antes de proseguir, permítaseme referir un simpático sucedido.
Cuenta el insigne crítico taurino D. Gregorio Corrochano que en un tentadero presidido por D. Eduardo Miura, estaba Joselito, siendo aún niño, atrincherado tras el burladero observando la tienta que hacía su hermano Rafael “El Gallo” e impaciente por intervenir. Vista la becerra en el caballo, le dijo D. Eduardo a Rafael: “Déjale a tu hermanillo que la toree de muleta”. Salió del burladero Joselito que, por entonces no era más que un chiquillo y, sin vacilar, se fue con la mano izquierda. Sin embargo, la becerra apenas se dejaba torear. Rafael le dijo entonces: José, ¿no ves que te achucha por el lado izquierdo?. ¡Toréala por la derecha!”. “¿Con la derecha? –exclamó extrañado el pequeño José-. Anda y toréala tu”
Y en dando la muleta a su hermano, salió Rafael con el engaño en la mano derecha cuando, nada más dar el primer pase, la becerra le derribó. José, le hizo el quite, tras lo cual, le interrogaron: “¿Por qué habías visto que no se podía lidiar con la mano derecha?”
“Pues porque desde que salió hizo cosas de estar toreada. No pueden haberla toreado nada más que en el herradero, y como los muchachos que torean al herrar las becerritas torean con la derecha, comprendí que si achuchaba por el lado izquierdo, por el derecho no se podría ni tocar. Y ya lo han visto Vdes.” Entonces se cayó en la cuenta de que, efectivamente, la habían toreado los muchachos del herradero. Don Eduardo, siempre que relataba el suceso, admirado de la intuición y el exhaustivo conocimiento de las reses que el muchacho atesoraba, exclamaba con el rostro en pliegue de extrañeza: “Parese que al niño lo parió una vaca”.
Retomando el curso de los hechos, tras la incautación policial de todos los artículos de souvenirs que reproducían esta afamada silueta y la incoación del correspondiente procedimiento penal, la tesis esgrimida en su defensa por estos comerciantes o, dicho sea abusando de la metáfora, la encarnada muleta con la que trataban de burlar la noble embestida del Toro de Osborne, estribaba en la consideración de las vallas publicitarias del toro de OSBORNE como un bien de interés cultural y artístico y, en consideración a ello, sostenían la libre disponibilidad de este afamado signo, particularmente, a efectos mercantiles.
Esta postura se arropaba con la Orden de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía de 13 de noviembre de 1996 por la que se declaraban las 21 figuras del Toro de Osborne de las carreteras andaluzas Bien de Interés Cultural integrante del Patrimonio Histórico Andaluz, igualmente, se aferraban a una sui generis interpretación de la Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1997 que, consagrando su interés estético y cultural, justificaba la conservación de esta acerada estructura en los márgenes de las carreteras españolas.
Pero tras la cruz estaba el diablo. Embozada en el revés de esta encarnada franela, se emboscaba la aviesa intención de encubrir la dimensión marcaria de este afamado símbolo con la dimensión cultural y estética de estas vallas publicitarias conocidas como Toro de Osborne, eclipsando aquella tras ésta. De este modo, se desnaturalizaba su condición de marca, sobresaliendo su condición de bien público. Tras ello, afirmar la libre disponibilidad en el comercio de este signo no media más que un paso.
Ciertamente, no se nos puede ocultar que el interés cultural y artístico del Toro de Osborne es innegable. Sobrados ejemplos acuden a la memoria. El Toro de Osborne ha sido gallardete de nuestro Ejército en tierras del Islam; ha circunnavegado mares y océanos a bordo de navíos de nuestra Armada en misiones internacionales. El número monográfico que la revista The New York Times Magazine dedicado a España el 27 de agosto de 1972 reproducía en su portada como único emblema de la españolidad la imagen del Toro de Osborne recortada contra el cielo español y, aún más representativo, ha “suplantado” al escudo nacional en numerosos acontecimientos culturales, religiosos y deportivos, en los que España ha tomado parte, fiel reflejo de los sentimientos, ideas y asociaciones que genera en la España toda y más allá de sus fronteras.
Sin embargo, el reconocimiento, la consagración y exaltación del interés artístico y cultural de la valla publicitaria Toro de Osborne, no debe ni puede afectar al carácter de marca del citado símbolo. OSBORNE, a través de la adquisición de la Propiedad Industrial de la celebérrima figura del Toro, tiene un derecho subjetivo de exclusiva utilización de su marca, el cual se nos presenta con dos frentes, uno positivo y otro negativo, consistente éste último en la facultad que posee el titular de la marca para prohibir –ius prohibendi- que los terceros usen de su marca.
No debemos perder de vista que la Sentencia de la Sala Tercera del TS de 1997 se pronunció, exclusivamente, sobre dos intereses en juego.
De un lado, el interés publicitario de OSBORNE en mantener instalado un cartel publicitario en forma de toro, de dimensiones 11,50 x 5,40 metros a una distancia de 365 metros, visible desde la zona de dominio público en la Autopista del Cantábrico. De otro, la sanción económica de 1.000.001 de las antiguas pesetas impuesta por el Consejo de Ministros a OSBORNE por infracción del artículo 24.1 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la citada Ley, que atribuye a las autoridades competentes la potestad de demoler la instalación.
Las pretensiones de las partes se ceñían pues a una mera cuestión administrativa. Esto es, si debía de primar la publicidad frente al interés estético o viceversa. Así lo refería esta importante Sentencia al señalar que “El punto álgido, sobre el que se ha centrado el debate, es si la estructura metálica, que configura la silueta de un toro de color negro, erguido y estático, que se observa desde la carretera, constituye o no publicidad y, por lo tanto, si es o no correcta la sanción que se ha impuesto a la entidad recurrente”.
A partir de ahí la trama estaba servida. Como hemos apuntado, se pretendía aplicar sin más a la marca la misma la misma solución judicial predicada para las vallas publicitarias, con lo que, en síntesis, se conseguía la declaración de interés cultural y estético de la marca Toro de Osborne y, tras ello, la libre disponibilidad por terceros de esta afamada silueta, particularmente, a efectos comerciales. De tal modo, estos avispados comerciantes pretendían orillar ¡y de qué modo!, un escollo, de otro modo insalvable: la titularidad por parte de OSBORNE de los derechos exclusivos de explotación económica amparados por las Leyes de Propiedad Industrial e Intelectual y, por tanto, la facultad de OSBORNE para prohibir que terceros utilizasen este signo iconográfico de su propiedad.
Pues bien, la reciente SAP de Málaga de 6 de noviembre de 2003, confirmatoria de la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal 9 de Málaga de 17 de julio de 2003, dictada en el procedimiento seguido contra los acusados, pone término al litigio suscitado, condenando a estos comerciantes en calidad de autores criminalmente responsables de sendos delitos contra la Propiedad Industrial e Intelectual.
Esta importante Sentencia consagra que la existencia de unos derechos de marcas vigentes nada tienen que ver con el hecho de que las antiguas vallas publicitarias del Toro de Osborne situadas en las carreteras españolas hayan quedado al pairo de la prohibición de publicidad exterior, sin que, bajo concepto alguno, ello suponga que la fama y singularidad de esta silueta haya mudado en “res nullius” su naturaleza de marca, al encontrarse plenamente vigentes -como indicamos- los derechos de marca y propiedad intelectual pertenecientes a OSBORNE.
El Toro de Osborne, aun con un evidente significado cultural y artístico, ciertamente indiscutible, sigue conservando como las dos caras de una misma moneda, el carácter de marca titulada por Osborne. Por ello, esta Empresa bicentenaria portuense conserva el derecho de exclusiva y, por lo tanto, la facultad de prohibir a terceros –ius prohibendi– la utilización de esta emblemática y evocadora imagen corporativa, pudiendo ejercitar cuantas acciones contempla la vigente Legislación en materia tanto de Propiedad Industrial como Intelectual y, particularmente, la expeditiva vía criminal, al amparo del artículo 40 de la Ley de Marcas, que faculta al titular de una marca registrada a: “ejercitar ante los Órganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales que corresponda contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia”.
La enorme significación y trascendencia de la Sentencia de la AP de Málaga reside en que, con meridiana claridad y todo lujo de detalles, condena a los acusados facultando a OSBORNE a “impedir no solo el uso de la misma por generar riesgo de confusión, sino también, y ello es lo más importante, por producir un riesgo de debilitamiento de la fuerza distintiva y potencia publicitaria de la marca”.
El Toro de Osborne nació como marca publicitaria. El lugar y la circunstancia, los avatares jurídicos que lidió en los años 90, no engendraron la esencia de su ser, sino que ésta, su condición, su encaste de toro combativo y batallador, fue un atributo ingénito que los dioses instilaron en su alma en el breve prólogo de la gestación. De lo contrario, tendríamos que admitir que el ruiseñor, a causa de padecer de insomnio, y para sobrellevar el tedio de su aburrimiento, terció a cantar, de donde le vino, como por ensalmo, un inopinado y sorpresivo atributo melódico. Quizá, como ocurre en el campo con los becerros a las pocas horas de nacer, muestran ya -aún sin poder tenerse apenas- el natural instinto de acometer. Nacen con bravura ingénita, escasa aún, pero indomable. El tiempo sólo la fortalece.
Plaza de Toros de la Real Maestranza de Sevilla. Decimoquinta de abono. Antológica. El quinto de la tarde, –Bodeguero de nombre- conjuró la muerte. Entonces, desde la barrera, evoqué la majestuosa estampa de su recortada silueta y me dije: el que no tenga la suficiente valentía y determinación para someter la temible embestida de su bien armada almenada, que ceda su turno a mejor espada, «que el retirar no es huir, ni el esperar es cordura, cuando el peligro sobrepuja la esperanza».
Luis Javier Fernandez-Palacios Clavo y Emilio Hidalgo. GÓMEZ-ACEBO & POMBO, Abogados. Revista LA TOGA. Sevilla 2004.